¿Qué significa RPE? ¿Cuál es la Responsabilidad Penal de los Directores de Empresas? ¿Qué regula la Ley 27.401? ¿Qué se entiende por Plan de Integridad? ¿A que llamamos oficial de cumplimiento? ¿Cuál es la importancia de la figura del compliance y, cómo se aplica en los diferentes tipos societarios vigentes?
Queridos lectores, considero oportuno analizar el tema de Responsabilidad Penal Empresaria por ser de suma importancia en la actualidad dado que hasta el momento de la sanción de la Ley de RPE (27.401) nos encontrábamos en presencia de un vacío legal.-
Asimismo demos comienzo al siguiente análisis, a saber:
1) ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA EN SOCIEDADES POR ACCIONES: “RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES”.-
Se ha hablado mucho desde hace tiempo de delitos en materia de Derecho penal Económico, Tributario, pero nada en concreto en materia de delitos societarios.-
REGLA: Así como no hay homicidio sin cadáver, no hay estafa sino hay BENEFICIO ECONÓMICO.-
Decimos entonces, que si no se dan las herramientas suficientes a la fiscalía para visualizar el beneficio económico, en caso de haberse cometido un delito societario, el sistema no funciona.-
¿A quiénes defendemos como abogados? ¿Comenzamos por defender a los Representantes legales?
¿En qué consiste la Responsabilidad del DIRECTORIO?
Es importante tener en cuenta el artículo 150 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) ya que establece el orden de prelación de las normas, a saber:
• Ley General de Sociedades (LGS).-
• Supletoriamente el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).-
¿Qué entendemos por Directorio?
– El Directorio es el órgano de administración de la Persona Jurídica.-
– El Directorio es quién, administra el patrimonio de la sociedad (patrimonio ajeno) y, que no debe ser el patrimonio personal.-
-El Directorio da cuenta a la asamblea.-
Son importantes los Artículos 159 y 160 CCCN, a saber: “Parámetros de la Responsabilidad de los Directores”, a saber: El director debe actuar como el BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS.-
¿Cuáles son los Deberes de los Directores?
DILIGENCIA y LEALTAD.-
Entonces nos preguntamos: ¿Qué debemos tener en cuenta cuando asesoramos a un Director? ¿Qué sucede si tenemos un directorio y un miembro quiere tomar medidas incorrectas e ilegales? ¿Cómo nos resguardamos legalmente como Directores?
Asimismo el DIRECTOR debe actuar con IDONEIDAD, CAPACIDAD PRECAUCIÓN Y COMO UN BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS.-
¿Qué pasa con nuestra empresa si se la queda la industria? ¿Qué debemos hacer con los actos conservatorios? ¿Cómo resolvemos un BLOQUEO?
Un claro ejemplo a esta pregunta fue la empresa BLOCK BUSTER quién vendía películas y por no querer adaptarse a los cambios tecnológicos, los DVDs triunfaron y, a la empresa se la consumió dicha industria.-
¿Cualquier administrador puede hacer actos conservatorios? ¿Cuáles sus consecuencias?
Fundamental en el tema de DELITOS SOCIETARIOS:
¿Las obligaciones del Directorio son de medios o resultado?
Nos encontramos entonces con dos supuestos:
• Si cumplimos con la obligación y hay daño.-
• Si solo nos obligamos a medios, no respondemos por daños.-
Regla: En la medida que digamos que actuamos con diligencia NO HAY RESPONSABILIDAD.-
Fundamental: CAUSAL DE RESPONSABILIDAD o sea debe existir daño y relación de causalidad (nexo causal).-
¿Hasta dónde somos responsables como director?
La responsabilidad del directorio es ILIMITADA Y SOLIDARIA.-
Todos con todos.- Atención: El Director responde con TODO SU PATRIMONIO.-
¿Cómo hacemos para limitar la Responsabilidad del director?
¿Qué sucede si el Director está ausente en una asamblea? ¿Es responsable?
Las facultades de los directores deben inscribirse en Inspección General de Justicia (I.G.J) o en el organismo que corresponda según la jurisdicción competente.-
¿Cómo nos eximimos de responsabilidad como Directores?
A saber:
-Se aprueba la gestión.-
-Renuncia.-
Sentencia favorable en la justicia.-
Asimismo, ¿Cuándo Prescribe?
Hay nuevos plazos de prescripción según el Código Civil y Comercial de La Nación (CCCN):
Artículos 2560 y 2561= 5 y 2 años.-
ACCIONES: ¿Qué tipo de acciones tenemos para responder como Directores?
Acción social.- Ampara a la sociedad.-
Acción individual.- Cuando el daño lo sufre el accionista o el particular.-
Ahora bien, ¿Qué debemos tener en cuenta a la hora de asesorar a un Director?
-Estudio legal y contable.-
-Carta de Indemnidad (seguro) de los Directores.-
-Cesación del cargo inscripta.-
Como bien dicen L. Aimo y J. Molina Cuneo, lo que debemos saber antes de asumir al cargo de directores es tener en cuenta que podemos llegar a responder con todo nuestro patrimonio: consejo afectar la propiedad personal a bien de familia, dado que todo implicará un impacto en el patrimonio de la persona (director).-
2) RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS DIRECTORES DE EMPRESAS.-
¿Cuál es el deber del empresario? ¿Dependemos siempre del contexto socio cultural? ¿Qué investiga la Justicia Penal? ¿Cómo se evita un daño lesivo?
¿Cuál es la Responsabilidad Penal dentro de la EMPRESA?
Como bien dice Rafael Cúneo Libarona, el deber del EMPRESARIO es EVITAR los riesgos jurídicamente desaprobados.-
¿Cuál es la expectativa social del cumplimiento de las obligaciones sobre el EMPRESARIO?
Cuando hablamos como dice el colega del RISGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO hacemos referencia a: IMPRUDENCIA – INCUMPLIMIENTO DE REGLAMENTOS.-
No obstante, esto mencionado anteriormente depende del CONTEXTO SOCIO CULTURAL.-
Por eso, R. Cúneo Libarona nos dice que la justicia necesita saber:
1. Quien omitió cumplir con los deberes a su cargo.-
2. Quien debió controlar la fuente de peligro.-
3. Quien se benefició económicamente con la omisión.-
4. Quien designó incorrectamente al empleado infractor.-
5. Quien coordinó una organización defectuosa.-
¿Cómo funciona lo mencionado anteriormente en la práctica?
CASO PRÁCTICO:
Ejemplo: “Incendio en una EMPRESA”
– Dos policías muertos.-
– Empresa defectuosa.-
– ¿Quiénes son los AUTORES?
FIGURAS IMPORTANTES, a saber:
GARANTES Y CONTROL- PRESIDENTE DE LA EMPRESA- RIESGO DESAPROBADO- LESIÓN.-
LA LESIÓN- CONSECUENCIA INMEDIATA- GARANTE O EMPRESA- INCUMPLIMIENTO
DE DEBERES O REGLAMENTOS.-
¿Cuál es la responsabilidad penal de la empresa?
La Empresa tiene la Responsabilidad penal de determinar ROLES DE CADA AGENTE Y LA POSICIÓN DE GARANTE.-
• LA OMISIÓN DEL AGENTE, como bien dice el colega, equivale a una CONDUCTA ACTIVA.-
• EL GARANTE TIENE EL DEBER DE EVITAR EL RESULATDO “LESIVO”.-
Ahora bien, a raíz de lo mencionado ut- supra nos preguntamos:
¿Qué sucede si el gerente de recursos humanos obra de forma NEGLIGENTE?
¿Qué sucede si hay una incorrecta selección de personal por el Presidente y Director General?
¿Qué sucede si hay un escaso suministro de medios económicos y materiales?
¿Qué sucede si hay falta de coordinación entre superiores e inferiores?
Como bien dice el colega mencionado con anterioridad, el PRINCIPIO DE CONFIANZA tiene excepciones, a saber:
•Funciones de vigilancia o seguridad.-
• Sospechas del indebido comportamiento ajeno.-
3) RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIA (RPE).-
La Responsabilidad Penal Empresaria la encontramos en un Contexto a nivel Internacional.
La RPE es un tema comentado desde antes de entrar en vigencia la Ley 27.401 en marzo de este año.
¿Cómo ayudamos a las Empresas a ordenarse respecto de este nuevo panorama?
– Esta Ley está pensada para las grandes empresas no para las PYMES.
¿Qué es lo que genera la responsabilidad de la Persona Jurídica?
La importancia de la ACCIÓN.
¿A qué llamamos compliance u oficial de cumplimiento?
¿Qué sucede con el OFICIAL DE CUMPLIMIENTO?
¿Qué hacemos ante un conflicto de Intereses?
¿Cuándo hay Responsabilidad Penal?
Por ende, según el planteo mencionado con anterioridad decimos que para que nosotros nos seamos responsable de lo DELEGADO debemos constar de tres elementos: 1) El DELEGADO debe estar CAPACITADO.- 2) Debe tener el DELEGADO las HERRAMIENTAS PARA APLICAR SUS FUNCIONES.- 3) Deber de FISCALIZAR del DELEGANTE.-
Entonces, ¿Cuándo se exime la Persona de Responsabilidad?
La importancia del PLAN DE INTEGRIDAD.
El plan de Integridad es el conjunto de medidas y de procedimientos para evitar un sistema de corrupción.
– No es un factor común que las EMPRESAS estén en estos temas hasta que finalmente les sucede.
– Necesitamos: DIAGNÓSTICO + PLAN DE TRABAJO+ DEBIDA DILIGENCIA.
4) ¿CUÁLES SON LOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY 27.401?
A saber:
– Alcance de la responsabilidad.
– Para graduar las penas, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, etc.
– Posibilidad de decomisar.
– Eximición de pena y responsabilidad administrativa.
– Implementación de un “Programa de Integridad”.
– Prescripción y extinción de la acción penal.
– Modificaciones al Código Penal.
¿Qué prevee la Ley?
– La ley hace mención a la responsabilidad civil y administrativa de las personas jurídicas por delitos de corrupción o por dificultar o inferir en actividades de fiscalización o investigación de órganos, entidades o funcionarios públicos.-
Asimismo la responsabilidad es OBJETIVA y las MULTAS susceptibles de atenuación, o sea pueden ser muy severas.
5) RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIA: “Novedades de la LEY”.-
Temas importantes a tener en cuenta, LEY 27.401: 1) Extensión de la Responsabilidad penal a la sociedad por hechos ilícitos que sean cometidos por terceros.-2) Extensión de la Responsabilidad Penal a la Persona Jurídica adquirente por los hechos cometidos por la adquirida (Art. 39).-
6) “LA FIGURA DEL COMPLIANCE (OFICIAL DE CUMPLIMIENTO) Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS”
RPE es un tema de actualidad.-
Decimos entonces, que se discutió durante años si la responsabilidad de las Personas Jurídicas podría ser ajena al Derecho Penal (Responsabilidad subjetiva), se decía que solo sería responsable el Representante Legal de la Empresa y no la Figura de EMPRESA como PERSONA JURÍDICA.-
Asimismo, en las últimas reformas legislativas sobre este tema se trató de hacer responsable a la EMPRESA como Persona Jurídica.- Ejemplo: Ley Penal Tributaria.-
Hoy en día todo lo que se venía discutiendo parece que toma fuerza y aparece por fin, la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria, en donde se hace responsable no solo a los Representantes legales de una Empresa sino también a la EMPRESA como Persona Jurídica.-
¿Qué papel tiene el OFICIAL DE CUMPLIMIENTO (Compliance)?
Hasta el momento hay dos teorías: a) Persona Jurídica responsable subjetivamente.- B) La Persona jurídica tiene defecto de organización, ej. No tuvo una estructura necesaria para evitar el fraude.-
¿Cuál es la función que debe tener el COMPLIANCE?
La función del OFICIAL DE CUMPLIMIENTO es el cuidar a la EMPRESA, se encarga de que la compañía cumpla y no cometa actos de corrupción, etc.
¿A que llamamos ARREPENTIOS EMPRESARIALES?
Son aquellos que se entregan para lograr menor pena y colaboran a encontrar el responsable de quien cometió determinado delito.-
• ¿Qué sucede si el empleador de la empresa manda al frente a su Representante Legal frente a un delito?
• La importancia de la figura del Compliance y su relación con los esquemas de secretos, lealtad y confidencialidad.-
GRAN DEBATE:
Nosotros no podemos adoptar en la Argentina un programa exacto del que tiene el Mundo Anglosajón en materia de compliance, porque por ejemplo, es imposible que por ejemplo que en los estados Unidos el compliance le mienta a un fiscal.-
Por otro lado, la figura del OFICIAL DE CUMPLIMIENTO se aplicaría a las grandes empresas pero no a las PYMES.-
Ahora bien, la figura de Compliance se relaciona con el DEBER DE TRANSPARENCIA.-
La temática del OFICIAL DE CUMPLIMIENTO, a saber:
¿Qué pasa con las PYMES? ¿Cuál es el costo de tener un COMPLIANCE? ¿Es más caro para una PYME mantener un oficial de cumplimiento que pagar determinada multa frente a un delito?
Asimismo, pienso que si se traslada el Derecho Anglosajón a la Argentina en materia de COMPLIANCE en PYMES, estaríamos en problemas, ya que una PYME no tiene la estructura económica de una Multinacional para afrontar a un equipo de compliance.-
Por otro lado, podemos analizar la importancia de los Programas de Integridad para el oficial de cumplimiento.-
No obstante me vienen a colación dos preguntas, a saber:
¿Qué sucede con la Responsabilidad de una empresa si fue condenada y hubo fusión?
¿El accionista es responsable como Persona Jurídica?
Decimos que no es responsable en la medida en que no sea el único accionista, etc.-
Es por eso, que comparto con el colega F. Castex lo siguiente:
¿Qué sucede si un accionista se va de la sociedad, lo persigo o se desliga? ¿En materia comercial se sigue a la persona humana, como también sucede en materia tributaria y, ocurre lo mismo que en materia penal?.-
7) ¿SE VIENE LA REFORMA EL CÓDIGO PENAL?
Decimos que se viene el Nuevo Código Penal el 21 de Agosto de 2018???
Diferentes temas importantes, a saber:
* El Código Penal actual tiene 100 años.
* Nos encontramos con INFLACION PENAL.- ¿Qué significa?
* Hoy en día, rige un Código Penal y 900 leyes decimos entonces, que no hay coherencia alguna entre dichas normativas.-
Nos podemos preguntar: ¿Cuáles son los Principios Generales?¿Qué es la Jurisprudencia?
Decimos entonces, que es la Principal fuente del Derecho es la Ley-
* Consideramos oportuno tomar conciencia de la importancia de tener un Código Penal y, de saber lo permitido, prohibido.
Ahora bien, ¿Cuál es el máximo para que una Persona Humana puede ir presa ?
Nos encontramos con varias interpretaciones pero con la Reforma habrá 35 años.
*No más diferencia entre Prisión y Reclusión perpetua.
¿Qué pasa con el narcotráfico? ¿Qué sucede con el consumo Personal?
¿Qué sucede si estoy armado y no tengo papeles? La portación es antesala de otros delitos NOVEDAD IMPORTANTE.
* ¿En que cambia todo respecto a la seguridad vial?
Cambia en que habrá Multas muy FUERTES.
* Delitos en el deporte.
* ¿Qué sucede si el aborto se legaliza?
¡IMPORTANTE DERCHO SOCIETARIO Y EMPRESARIO!
¿Qué regula el Nuevo Código PENAL EN ESTA MATERIA?
Regula principalmente el Derecho de los trabajadores: MALTRATO – BULLYING y por otro lado, que los delitos cometidos por empresas sean sancionados por fuertes penas.-
Asimismo, son necesarias pautas claras de actuación.
CONCLUSIÓN FINAL:
Con el nacimiento de la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal Empresaria se pone fin al vació legal que teníamos hasta el momento y, en donde resultaban beneficiados diferentes empresas por temas como por ejemplo como corrupción, etc.
Decimos entonces que no se requiere solamente la CULPABILIDAD de una persona humana por la comisión de un delito determinado para la atribución de responsabilidad penal contra una sociedad- empresa (Persona Jurídica) sino, que hoy por hoy en suficiente la acreditación del ilícito se realizó conjuntamente si o si con el directorio.-
Ahora bien, la Ley de RPE trae una nueva implementación, a saber: LOS PROGRAMAS DE INTEGRIDAD.-
Nos preguntamos entonces: ¿Cualquier persona puede eximirse de Responsabilidad teniendo un plan x?
La respuesta es: no.- La CLAVE está en DISEÑAR UN BUEN PLAN DE INTEGRIDAD.-
Ahora bien, ¿qué sucede si aparece un arrepentido?
Como bien dice el colega R. Papa, para el supuesto en que no se hubiera logrado evitar la comisión de un delito ni alcanzado a ser autodenunciado, se ha previsto que cuenten con la posibilidad de negociar con el fiscal por medio de un acuerdo de colaboración eficaz.-La finalidad: atenuar la pena.-
Por ende, no preguntamos:
¿Cuál es la multa adecuada para la Empresa?
¿Cómo evaluamos si estamos o no en presencia de un buen plan de integridad?
La Ley de RPE, estable penas que van desde multas hasta la quita de la actividad por un plazo máximo de 10 años y hasta la suspensión de participar en las licitaciones convocadas con el Estado Nacional respecto a aquellas empresas involucradas en delitos contra la administración pública.-
Por otro lado, tema fundamental es el plazo que permite avanzar en un juicio por corrupción.-
Asimismo, la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria establece que se podrá realizar una investigación de delitos de cohecho es decir pago de coimas, tráfico de influencias nacional o transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados y falsificación de balances.-
Ahora bien, luego de todo lo expuesto decimos que con el nacimiento de la Ley 27.401 las EMPRESAS SERAN RESPONSABLES por los delitos mencionados con anterioridad cuando hubiesen sido realizados DIRECTA O INDIRECTAMENTE con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.- Quedando así exentas solamente aquellas personas humanas que habiendo cometido un delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para la empresa.-
Para finalizar, considero oportuno las palabras del colega D. Martinez cuando dice: “ …La Ley representa un claro mensaje a la comunidad empresaria.- Contar con un plan de integridad no es obligatorio, pero para protegerse frente a posibles riesgos es altamente conveniente contar con uno.-Y no cualquiera sino con uno adecuado…”
Derecho Empresario 